三一集团的本次诉讼是美国历史上外国投资者首次对CFIUS的建议和美国总统的决定提出司法审查。如果说三一集团本次诉讼还“塞翁失马,焉知非福”,那么该事件所反映的中美之间不断加剧的经贸摩擦则让人不容乐观。
如果大家对中国企业投资美国的相关新闻有所关注,那可能对CFIUS这个名称并不陌生。CFIUS是美国外国投资委员会的英文缩写,是一个由美国财政部牵头的跨部门委员会,其成员包括财政部、国防部、国土安全部等。它的主要职责是审查外国投资对美国国家安全的影响,并向美国总统作出是否禁止该项投资的建议。
近年来,CFIUS成了中国企业投资美国的拦路虎。2005年中海油收购优尼科时,CFIUS暗中作梗,迫使中海油撤回了要约收购。2011年华为收购完3Leaf公司资产后,CFIUS又棒打鸳鸯,强行拆分了两家的资产。除了公开报道中的这几起交易外,由于CFIUS的阻挠而被迫放弃收购美国资产或者无法履行合同的中国投资者数不胜数。
近日,三一集团的一家关联企业罗尔斯公司成了CFIUS的新目标。与以往不同的是,三一集团在投资受阻后,正式起诉了CFIUS和奥巴马总统。三一集团称,CFIUS就其Butter Creek风电项目针对罗尔斯公司下达的两项命令在没有提供任何事实证据、没有给出任何理由的前提下作出该项目威胁美国国家安全的结论,采取极为严厉的强制性停工、禁止三一员工入场等措施,违反了美国行政程序法。三一集团还认为,奥巴马总统和CFIUS针对罗尔斯公司下达的各项命令,未经合法程序剥夺了其私有财产权,违反了美国宪法。
三一集团的本次诉讼是美国历史上外国投资者首次对CFIUS的建议和美国总统的决定提出司法审查。这次诉讼之所以成为历史上的第一例,并不是因为被CFIUS阻扰的每位投资者都心服口服,而是之前所有的投资者都选择知难而退,不愿意公开挑战CFIUS的权威。CFIUS的建议既涉及美国国家安全,又涉及总统权力。在这两个领域,美国法院在司法审查中传统上尽可能避免推翻行政部门的决定。外国投资者通常在获知CFIUS可能的不利建议后就自愿撤回投资申请,很少等到总统公开作出禁止投资的决定。
在本次诉讼中,三一集团偏偏遭遇了总统下达的禁止令。如果仅仅是CFIUS作出的建议,那么三一集团还可能通过行政诉讼法要求联邦法院对CFIUS的决定作合理性的审查。但在奥巴马总统下达禁止令后,三一集团胜诉的希望就更加渺茫了。不同于一般的行政决定,总统的决定不受美国行政程序法的制约,而且CFIUS的授权法案中特别规定了总统的决定不受联邦法院的司法审查。如果三一集团希望通过诉讼推翻奥巴马的决定,那么首先要说服法官认定国会在通过CFIUS的授权法案时已经违宪,即不能通过授权法案的规定剥夺法院对总统决定的司法审查权。不仅如此,三一集团还需要证明没有任何合理的理由支持奥巴马总统的决定,其荒谬无理达到了违反宪法的程度。满足这两个条件中的任何一个都已属万幸,同时满足这两个条件的可能性更是微乎其微。因此,本次诉讼最有可能的结果是联邦法院认定法院在程序上没有对该决定的管辖权,直接驳回诉讼请求。如果三一集团能够说服法官审理此案,并对CFIUS的建议或者奥巴马总统的决定作出有限度的司法审查,这可能已经是合理预期下最好的结果了。
但从三一集团选择的代理律师来看,三一集团在本次诉讼中还是做了很多努力的。三一集团聘请了小布什政府时期的司法部副部长Paul Clement。此君是目前联邦上诉领域炙手可热的律师届明星,近年来代理了美国法律界最重大的几起案件。笔者曾有幸旁听过Paul Clement在美国最高法院庭审上所作的答辩,可称得上口若悬河、字字珠玑。由他来代表三一集团,任何一个联邦法院的法官都不可能将这一诉讼等闲视之。
既然胜诉的希望如此渺茫,为何三一集团还愿意提起诉讼并聘请Paul Clement这样的律师届明星?笔者猜测可能一方面缘于其前期两千万的投资已经打了水漂,即便诉讼请求被驳回,至多是多花了诉讼律师费。而如果能在程序上取得阶段性的胜利,就有可能和美国政府有庭外和解的余地。另一方面,本次起诉奥巴马而引发的媒体报道已经为三一集团提供了极好的宣传机会。三一集团作为中国民族企业的代表在美国的法院起诉美国政府,如果诉讼成功,那可以作为中国人在美国的胜利大作宣传；而如果诉讼失败,也可以作为美国商业保护主义的明证,借机推动中国政府限制外资在中国市场的准入。三一集团的子公司三一重工在中国市场与美国的卡特彼勒公司有直接的竞争,如果能够推动中国政府限制卡特彼勒在华投资,那么三一集团也可以间接受益。
如果说三一集团本次诉讼还有“塞翁失马,焉知非福”的希望。那么该事件所反映的中美之间不断加剧的经贸摩擦则让人不容乐观。三一集团的本次投资受阻并不是一起孤立的事件。从近年来资本市场上中国概念股被屡屡质疑,到中国企业收购美国资产步步受阻,中国与美国在资本领域的交流不但没有随着两国传统贸易额的增长而加强,反而出现了倒退和脱钩的趋势。以中国企业赴美上市为例:2010年共有34家中国企业上市,而2012年目前仅有两家中国企业赴美上市,且有多家上市企业已经退市。这一快速而持久的衰退趋势恐怕并不仅仅是市场周期的原因。
最近的美国大选中,两党候选人都竞相严厉批评中国的货币和贸易政策。美国大选拿中国作为批斗对象并不鲜见,很多人也都认为这只是美国大选中的竞选语言,当选之后自然会对中国更加友好。但本次大选中,中国所受到的“关注”和攻击是二十年来最为负面的。而且耐人寻味的是,为什么批评中国总能赢得选票?如果美国社会的集体心理已经转变,那这种负面的态度迟早会反映到美国政府对华的长期政策上。笔者认为这一趋势反映了美国政府和社会对中国经济崛起普遍存在的矛盾心态:一方面,美国对中国经济增长和企业盈利严重不信任,美国媒体也热衷报道有关中国的负面新闻；另一方面,美国又对中国企业的崛起十分焦虑,经常以最坏的恶意揣测中国企业的收购企图。美国150多年来都是世界第一大经济体,而中国是第一个有可能在十年之内经济规模超过美国的国家。随着中国综合实力越来越接近美国,美国的这一矛盾心态只会越来越严重。